北京市高界(济南)律师事务所，张超律师刑事辩护团队　　自首作为刑事诉讼中可以从轻、减轻或者免除刑事处罚的法定量刑情节之一，在司法实务中有着举足轻重的地位，然而如何认定自首却成为实践中的一大难题。因而此文主要通过讨论自首可能出现的不同情形来加以分析，以期有所帮助。

　　自首是指，分子在以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。对于自首的分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,较轻的,可以免除处罚。

　　被采取强制措施的嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。被采取强制措施的嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

　　嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　(一)自动投案型自首

　　自首一般是指分子在以后在司法机关没有发现事实或者嫌疑人的时候，或者虽然事实或嫌疑人已经被发现，但在其未归案前，主动将自己置于司法机关的合法控制下，并接受他们的审查与裁判的行为。

　　这里的“以后”是指行为呈终了形态之后，而终了状态包括的预备、中止、未遂和既遂各个阶段，因而分子在任一阶段自动投案并如实供述的行为都构成自首。例如，张某为勒索财物而绑架李某的儿子作为人质，李某主动寻求警察的帮助，在张某与警察对峙时，经警察各种劝说后放弃了，因绑架罪的既遂只要实施完毕绑架行为即构成，所以张某已构成绑架罪既遂，符合“以后”这一时间性要求，但因为此时的行为已得到警察的客观实际控制，对人的危险性得以降低，张某被劝服属于被动归案，不具有“自动性”，不能以自首认定，但确实避免了严重后果的发生，后期如果有如实供述所行的情节，可以从轻处罚。

　　(二)准备投案型自首

　　分子因病、因伤或为了减轻后果，委托他人代为投案;或者先以信件、电报、电话投案;或者在被通缉、追捕的过程中自动投案;或者经查实分子确已准备去投案的;或者正在投案的途中，上述这些情形都属于为投案做准备工作，主动、直接的投案行为尚未开始，或者是投案工作已经开始，却由于时间和空间的原因而未完成，此时被公安机关逮捕归案的，属于自动投案。

　　“准备投案”不能只是嫌疑人的一种单纯的心理活动，必须要有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须要有行为表示，则要视当时的具体情况而定，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直没有任何去投案的行为迹象，就难以认定人的行为属于准备投案。

　　(三)形迹可疑型自首

　　在分子的事实还未被有关部门或司法机关发现，仅仅是因为其形迹可疑而被一般盘问、教育后，就主动交代自己的事实的，属于自动投案，但如果司法机关已经在其身上、随身携带的物品或者乘坐的交通工具上发现与有关的物品，即已经找到线索或证据可以佐证事实，此时就不能认定为自动投案。这里判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键在于司法机关能否凭借现有的证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，如果依据当时的证据使司法机关能够发现行为人作案的可能性大大提高，并达到被确定为“嫌疑人”的程度，能够建立起这种联系的，行为人属于嫌疑人，此时就不能属于自动投案;而建立不起这种联系，主要是凭经验、直觉等主观认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。

　　(四)翻供辩解型自首

　　如实供述是指人供述足以证明某行为构成的主要基本事实，还包括其姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。如果人所供述的身份会影响定罪量刑的，则不能认定为如实供述。最高人民法院在2004年发布的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。如果人只是对罪行的性质、罪轻罪重、量刑情节等法律适用方面进行辩解，或者交代的情节重于未交代情节，交代的数额多于未交代金额，并不影响自首的成立。

　　同时，如实供述是嫌疑人在后归案前进行方才成立，在第一审中又推翻自己之前如实供述的行为，不能认定为自首。但在一审判决前能够再度翻供，如实供述自己的罪行的，仍然可以认定为自首。但如果人在主动投案后一审首翻供，二审后发回重审时才如实交代其主要事实的，一般不能认定为自首。此时人反复翻供，表明其接受司法处罚的程度逐渐降低，因而一般在实践中首次如实供述情节优于翻供后再如实供述的情节，在量刑上一般也有相应的反映，逐次减少可减轻的处罚程度。

　　(五)约谈型自首

　　2009年3月12日最高法、最高检发布的《关于办理职务案件认定为自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。这里的“办案机关”包括对负有侦查、起诉、审判职能的公、检、法及其派出单位和新成立的专门针对职务的监察部门。但仅仅向有关部门、办案机关及其工作人员或者被害人承认事实，没有接受司法处理意愿的行为不能认定为自首。因为自首之所以可以作为从轻、减轻或者免除刑事处罚的法定量刑情节，是因分子在后认罪态度良好，危险性降低，并且能够主动接受法律处罚，法律的震慑、教育作用得以发挥，同时也是为了鼓励分子能够早日归案，提高办案效率，所以对于仅承认事实，但企图逃离法律制裁的行为不能认定为自首。

　　(六)现场等待型自首

　　后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己的罪行;或者在现场以外的其他场合，明知他人报案而在现场等待，在客观上能逃而不逃，自愿等待抓捕，且无拒捕行为，供认事实的;或者在司法机关还没有确定嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行的;或者因特定违法行为而被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离解毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的其他行为的，这些情形都体现了嫌疑人投案的主动性和自愿性，应当认定为自首，但人客观上不能逃走的情形除外。

　　人在故意伤害过程中多次用电话报警，但报警内容并未涉及自己的行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述主要事实的，应认定为自首。另外，后主动报警表示投案，在等待抓捕期间又继续实施的，无论后罪与所自首之罪是属于同一罪行的不同阶段的;后罪与所自首之罪属于同种罪行的;后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名的、但两罪之间存在密切关联的;还是后罪与所自首之罪不属于同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联，因为这些情形都表明人在主观上并未彻底放弃和终止的意图，行为仍在继续，所以也就不能认定为自首。

　　交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的;或者交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视具体情况决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚发幅度。除此之外，对于人报警行为虽发生于行为实施过程中而不是行为实施完毕之后，但其在自己已报警，公安人员马上就会到来的情况下，有条件逃跑却未逃跑，而是留在现场等待公安机关处理的行为，因其在主动接受刑事追诉这一效果上，被告人的行为与实施完后再报警没有区别，虽然刑法第六十七条规定自动投案的时间条件是“以后”，但这种规定并不是从是否完成的角度作出的，而是一种立法技术上的提示性规定，其逻辑性要大于时间性。人实施行为并打电话报警后，一直留在现场等候公安机关的处理，可认定为中止，在到案后如实供述其所行，其行为符合自动投案和如实供述两大条件，应当认定为自首。

　　(七)亲属送首型自首

　　亲属代为投案，应当分情况认定是否构成自首。客观行为(亲属代为投案)与客观效果(嫌疑人得以归案)之间因果关系成立，则一般认定自首，反之不可。换句话说，亲属向司法机关投案之后，司法机关能够抓捕嫌疑人或被告人只是一种可能性，只有在亲属“押送”或陪同嫌疑人至司法机关或者嫌疑人已经出于行动不便的状态下，归案才具有必然性或者高度盖然性。虽然自动投案必须是分子的自愿意志的行为，但人的投案动机并不能影响其自动性的认定，无论其是真诚悔罪、经亲友规劝而醒悟、慑于法律的威严、为了争取宽大处理，还是因潜逃在外生活没有着落而行之无奈之举，均可以认定为自首。

　　在家长、亲友的规劝、陪同下投案的，人之后如实供述自己的罪行;或者嫌疑人的亲属报案后，由于客观原因没能将嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获的;或者亲属向公安机关报警并协助公安机关将分子抓获，分子到案后如实供述了自己的事实的，都应视为自动投案，构成自首。但如果亲友并不明知嫌疑人实施了行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清嫌疑，则不应认定为自动投案;而且嫌疑人此时并不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，不能认定为自首。

　　(八)单位自首

　　2009年3月12日最高法、最高检《关于办理职务案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定，在单位案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。作为单位的负责人或者直接主管人员，是单位实施的主要决策者，其在司法机关未掌握该单位及其本人罪行的情况下，如实交代单位及其自己的事实的行为，既表现为个人自首的意志和行为，也应视为单位自首的意志和行为，因此，在认定行为人个人成立自首的同时，也应认定被告单位成立自首。但负责人或者直接主管人员的自首并不必然构成单位自首，只有基于单位意志的自首行为，才能认定为单位自首。江苏省高院审理的西班牙斯威德福亚洲贸易有限公司等走私案中的李何虽然是单位直接负责的主管人员，但其在归案前已于2008年6月离开斯威德福公司上海代表处，因此，其在归案时的自首行为仅能反映其个人意志，并不代表单位意志，故不能认定单位构成自首。

　　自首是我国刑法所确立的一项重要刑罚制度，体现了我国宽严相济的刑事政策的具体运用。把握好自首认定的尺度，在侦破案件、惩罚的同时，也鼓励分子积极自首，促进法律的适用，不断在实践的基础上进行完善，让法治更好地运行。